STJ vai decidir se penas por roubo majorado podem somar em cascata

Ainda não há resposta definitiva. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julga o Tema 1.422 para decidir se, quando duas ou mais causas de aumento incidem sobre o mesmo crime, cada uma delas deve aumentar o valor já elevado pela anterior (o chamado efeito cascata) ou se todas as frações devem ser somadas e aplicadas de uma só vez sobre a pena-base. O relator votou pelo cálculo em cascata, o julgamento foi interrompido por pedido de vista e, até a publicação deste texto, nenhuma tese havia sido fixada.

Como a pena é calculada hoje, passo a passo

O Código Penal manda o juiz calcular a pena em três etapas, na ordem do artigo 68. Esse cálculo tem um nome técnico, dosimetria, que é simplesmente a operação de transformar o crime reconhecido na sentença em uma quantidade exata de anos, meses e dias.

Na primeira fase, o juiz parte do intervalo previsto na lei para aquele crime (no roubo, de 4 a 10 anos de reclusão) e fixa a pena-base, considerando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, como culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivos e consequências do crime.

Na segunda fase, entram as agravantes e as atenuantes, como a reincidência, a confissão espontânea e a menoridade relativa, que é a condição do réu com menos de 21 anos na data do fato. Nessa etapa, a prática dos tribunais trabalha com frações somadas, em regra de um sexto, e é justamente esse método que as defensorias querem ver transportado para a fase seguinte.

Na terceira fase, aplicam-se as causas de diminuição e as causas de aumento, estas últimas chamadas de majorantes. No roubo, o parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal prevê aumento de um terço até metade em situações como o concurso de duas ou mais pessoas e a restrição da liberdade da vítima, e o parágrafo 2º-A prevê aumento de dois terços quando a violência ou a ameaça é praticada com emprego de arma de fogo. É nessa terceira fase que nasce a dúvida submetida ao Tema 1.422.

Somar as frações ou aplicar em cascata: a diferença na conta

A pergunta é fácil de enunciar e pesada no resultado. Havendo duas majorantes, elas se somam e incidem uma única vez sobre a pena-base, ou a segunda incide sobre o valor que a primeira já aumentou?

Vale um exemplo puramente hipotético, apenas para mostrar a aritmética. Imagine uma pena-base de 4 anos e duas causas de aumento de um terço cada uma. Pela soma simples, um terço mais um terço resulta em dois terços, e a pena final fica em 6 anos e 8 meses. Pelo efeito cascata, os 4 anos sobem primeiro para 5 anos e 4 meses, e é sobre esse novo valor que incide o segundo terço, chegando a pouco mais de 7 anos e 1 mês. São cinco meses e dez dias de diferença em um exemplo modesto, e a distância cresce conforme sobem a pena-base e o número de majorantes reconhecidas.

O roubo é o crime em que essa conta mais aparece, porque a lei prevê várias situações de aumento que costumam ocorrer juntas no mesmo episódio, como a presença de dois assaltantes e o uso de arma. Mas a discussão não se limita a ele: alcança qualquer tipo penal com mais de uma causa de aumento na terceira fase.

O que o relator votou e o que sustentam as defensorias

O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, votou a favor do método em cascata, defendido pelo Ministério Público, no qual cada aumento incide sobre o valor já aumentado pela majorante anterior, e não sobre a pena original. Na prática, esse critério tende a produzir penas finais mais altas do que a soma simples das frações.

As defensorias públicas que atuam no caso sustentam o contrário, com três argumentos centrais: não existe previsão legal expressa para o efeito cascata; o critério cria um excedente punitivo desproporcional à gravidade do fato; e o mais coerente seria repetir na terceira fase a lógica já usada para as agravantes na segunda, com a soma simples das frações.

Por que o julgamento parou e o que isso significa

O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Rogério Schietti Cruz, o que significa que ele pediu prazo para examinar melhor o caso antes de votar. Não existe, portanto, decisão final, e o processo deve voltar à pauta da Terceira Seção.

Como o caso tramita sob o rito dos recursos repetitivos, a tese que vier a ser fixada valerá para todos os processos semelhantes em andamento no país, inclusive nas varas criminais de Goiânia, de Piracanjuba e das demais comarcas de Goiás. Enquanto a questão não é resolvida, é comum que recursos que discutem exatamente o mesmo ponto fiquem suspensos na origem, à espera do resultado.

Fonte: Migalhas, "STJ analisa se majorantes devem ser aplicadas em cascata na dosimetria".

Duas regras que já valem, qualquer que seja a tese

Independentemente de como o Tema 1.422 for resolvido, dois pontos já estão consolidados e continuam em vigor.

O primeiro é o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal: no concurso de causas de aumento previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, prevalecendo a causa que mais aumente a pena. Reconhecer duas majorantes, portanto, não obriga por si só a aplicar duas frações.

O segundo é a Súmula 443 do STJ, segundo a qual o aumento na terceira fase, no roubo circunstanciado, exige fundamentação concreta, não bastando a mera indicação do número de majorantes para elevar a fração acima do mínimo. Sentença que apenas conta quantas majorantes existem e sobe o aumento, sem explicar por que o caso concreto pede isso, é decisão que pode ser questionada em recurso.

O que muda na vida de quem responde ao processo

A diferença entre os dois métodos não é acadêmica. A quantidade final de pena determina, entre outras coisas:

• O regime inicial de cumprimento. Pelo artigo 33 do Código Penal, pena superior a 8 anos começa em regime fechado, e entre 4 e 8 anos o réu não reincidente pode iniciar no semiaberto. Poucos meses a mais empurram a pena de uma faixa para outra.
• A progressão de regime. O artigo 112 da Lei de Execução Penal exige o cumprimento de percentuais da pena para a passagem ao regime menos rigoroso, e esses percentuais incidem sobre um total maior ou menor conforme o método de cálculo adotado.
• A substituição por penas restritivas de direitos. No roubo ela não é cabível, porque o artigo 44 do Código Penal exclui crimes cometidos com violência ou grave ameaça. Em outros crimes com várias causas de aumento, porém, o teto de 4 anos torna o método de cálculo decisivo.
• A detração. O tempo de prisão preventiva já cumprido é descontado da pena, e o saldo que resta depende diretamente do total fixado na sentença.

Quando o erro de cálculo é evidente e gera restrição indevida da liberdade, o habeas corpus é um dos caminhos discutidos para corrigir a dosimetria, ao lado da apelação e dos recursos dirigidos aos tribunais superiores. Qual deles é adequado depende da fase em que o processo se encontra e do que consta da decisão.

O que fazer se você tem processo em andamento

Enquanto a tese não é fixada, três providências são razoáveis.

1. Saber exatamente como a pena foi calculada. Peça ao seu advogado a leitura do trecho da sentença ou do acórdão que trata da dosimetria, fase por fase. É ali que aparece se houve soma simples ou incidência em cascata, e qual fração foi usada em cada majorante.
2. Verificar se o recurso pode ficar suspenso. Recurso especial que discute a mesma questão pode ser sobrestado até a definição do repetitivo, e isso altera o planejamento da defesa e a expectativa de prazo.
3. Organizar as datas do processo. Data da prisão, da audiência de custódia, do recebimento da denúncia e da sentença sustentam qualquer discussão sobre prazos, detração e progressão.

Vale registrar o que este texto não afirma: não há como prever qual tese vencerá, nem prometer redução de pena a quem quer que seja. O que existe hoje é uma questão jurídica aberta, com voto do relator em um sentido, sustentação das defensorias em outro e julgamento suspenso. Acompanhar o desfecho é o que permite agir no momento certo, com o recurso adequado.

Casos como esse mostram como um detalhe técnico da dosimetria pode ter impacto direto na vida de uma pessoa e de sua família. Diante de uma condenação por roubo majorado ou por qualquer crime com mais de uma causa de aumento, o caminho é procurar um advogado criminalista de sua confiança, que possa examinar a decisão à luz da discussão em curso e apontar os recursos cabíveis. O escritório de Paulo de Tarso Giolo Filho atende em Piracanjuba e em Goiânia e, a distância, nas demais regiões do Brasil.