Planejamento tributário: o que é legítimo e onde está a linha

Planejamento tributário é a organização das atividades, dos contratos e da estrutura societária de uma pessoa ou de uma empresa para pagar menos imposto usando caminhos que a própria lei permite. Ele é legítimo quando a escolha é feita antes do fato gerador do tributo, tem uma razão econômica real além da economia fiscal e corresponde ao que de fato acontece no dia a dia; deixa de ser legítimo quando o imposto já era devido e o contribuinte esconde, falsifica ou disfarça o que ocorreu.

Essa fronteira tem dois nomes técnicos. Elisão fiscal é a economia lícita, obtida por escolha permitida em lei. Evasão fiscal é a supressão ou redução do tributo por fraude, omissão, simulação ou ocultação. O texto abaixo explica onde cada uma começa, o que a fiscalização costuma olhar e quais são as consequências de atravessar a linha.

Elisão e evasão: a diferença está no momento e na verdade dos fatos

O primeiro critério é o tempo. Na elisão, a decisão é tomada antes de o fato gerador acontecer: a empresa escolhe um regime de tributação, decide onde vai se instalar, define como remunerar sócios, opta por vender ativos em vez de vender participação societária. Na evasão, o fato gerador já ocorreu e a conduta serve para escondê-lo: nota fiscal não emitida, receita registrada em nome de terceiro, despesa inexistente lançada na contabilidade.

O segundo critério é a verdade dos fatos. Fato gerador é o acontecimento que faz nascer a obrigação de pagar o tributo, por exemplo a venda de uma mercadoria ou a prestação de um serviço. Se a operação escrita no papel é diferente da operação que realmente ocorreu, existe simulação, e simulação não é planejamento. Uma holding familiar que administra de verdade um patrimônio é uma coisa. Uma holding que existe só no contrato social, sem movimentação, sem decisão e sem função, é outra.

O que a lei permite ao Fisco desconsiderar: art. 116 do CTN

O parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar 104/2001, autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Dois pontos importam aqui. O primeiro: o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 2.446, relatoria da ministra Cármen Lúcia, em 11 de abril de 2022, e manteve o dispositivo, deixando claro que ele não permite ao Fisco criar fato gerador novo nem tributar um negócio lícito só porque resultou em menos imposto. O segundo: a lei ordinária com o procedimento de desconsideração citada no próprio artigo não foi editada. A Medida Provisória 685/2015, que tentava tratar do tema e criava a declaração obrigatória de planejamentos tributários, teve exatamente esses dispositivos suprimidos na conversão em lei.

Na prática, isso não significa terreno livre. Fraude e simulação comprovadas continuam sendo enfrentadas por outras normas, como o art. 149, VII, do CTN, que autoriza o lançamento de ofício quando se comprova dolo, fraude ou simulação do contribuinte.

Os três testes que separam a economia legítima do risco

• Propósito negocial: a operação tem alguma razão econômica, operacional, familiar ou societária além de reduzir imposto? Reorganização que só faz sentido na planilha de tributos chama atenção.
• Substância: a estrutura funciona de verdade? Existe sede, empregado, contrato, movimentação bancária, decisão registrada em ata? Estrutura que existe só no papel é alvo frequente de autuação.
• Momento e coerência temporal: a reorganização veio antes do negócio ou foi montada às pressas na véspera da venda, da sucessão ou do vencimento do tributo? Sequência cronológica apertada costuma ser lida como tentativa de encobrir o que já estava decidido.

Exemplos de planejamento tributário geralmente aceito

• Escolher entre Simples Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real com base em simulação de faturamento, margem e folha.
• Aproveitar benefícios fiscais estaduais previstos em lei, como incentivos de ICMS concedidos por programas do próprio estado.
• Separar atividades em pessoas jurídicas distintas quando cada uma tem operação, cliente e estrutura próprios.
• Distribuir lucros na forma da lei, respeitando escrituração e limites contábeis.
• Organizar a sucessão em vida por doação com reserva de usufruto, respeitando a legítima dos herdeiros necessários e recolhendo o imposto devido.
• Revisar créditos tributários não aproveitados e pedir restituição do que foi pago a maior dentro do prazo prescricional.

O que costuma ser autuado como evasão

• Emissão de nota fiscal por empresa que não prestou o serviço, para aproveitar alíquota menor.
• Pessoa física que registra como pessoa jurídica uma relação que, na realidade, é de emprego, sem qualquer alteração no modo de trabalhar.
• Empresa aberta apenas para permanecer no limite do Simples Nacional, com mesmos sócios de fato, mesmo endereço e mesmo caixa.
• Despesa inexistente ou superfaturada lançada para reduzir a base do IRPJ e da CSLL.
• Venda de imóvel formalizada como integralização de capital seguida de venda imediata das quotas, sem qualquer atividade da sociedade.

O custo de errar: multa qualificada, juros e risco criminal

No âmbito federal, o art. 44 da Lei 9.430/1996 prevê multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago. Havendo sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/1964, aplica-se a multa qualificada, que a Lei 14.689/2023 fixou em 100%, podendo chegar a 150% em caso de reincidência. Antes dessa mudança, a multa qualificada era de 150%. Estados e municípios têm legislação própria de penalidades, então o percentual estadual do ICMS ou o municipal do ISS precisa ser conferido na lei local.

Existe também a esfera penal. A Lei 8.137/1990 tipifica os crimes contra a ordem tributária, entre eles omitir informação, prestar declaração falsa, fraudar a fiscalização e inserir elemento inexato em livro ou documento fiscal. Para os crimes materiais do art. 1º, incisos I a IV, a Súmula Vinculante 24 do STF exige o lançamento definitivo do tributo antes da tipificação. E o art. 9º da Lei 10.684/2003, somado à Súmula 554 do STJ, trata da extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito, incluídos os acessórios. Isso não transforma pagamento em salvo-conduto para planejar errado, mas mostra que a discussão administrativa e a penal caminham juntas.

Sucessão, doação e ITCD: a regra muda de estado para estado

Boa parte do planejamento tributário familiar envolve o ITCD, imposto estadual sobre transmissão por morte e por doação. Como é imposto de competência estadual, alíquota, faixas, prazos e obrigações acessórias variam. Em Goiás, o ITCD está no Código Tributário do Estado, a Lei estadual 11.651/1991, com alíquotas progressivas de 2% a 8% conforme o valor transmitido. As faixas são atualizadas por legislação e ato normativo estadual, então a tabela vigente precisa ser conferida na Secretaria da Economia de Goiás antes de qualquer cálculo.

A Emenda Constitucional 132/2023 não substituiu essas tabelas, mas passou a exigir que o ITCD seja progressivo em razão do valor transmitido, o que tende a mexer na legislação de estados que ainda usam alíquota única. Quem tem bens em mais de um estado precisa olhar cada legislação separadamente, e o mesmo vale para certidões e para inscrição em dívida ativa, que seguem regras próprias em cada ente.

Como estruturar um planejamento tributário com menos risco

1. Levantar a situação atual: regime de tributação, faturamento, folha, margem, bens da família e passivo fiscal já existente.
2. Definir o objetivo real da reorganização, que pode ser sucessão, entrada de sócio, separação de risco operacional ou custo tributário.
3. Simular os cenários com números, comparando carga tributária e custo de conformidade de cada alternativa.
4. Documentar o propósito negocial em ata, contrato, laudo de avaliação e correspondência interna, no momento da decisão e não depois.
5. Implantar de fato: registrar atos, mover contas, cumprir obrigações acessórias e manter a estrutura funcionando como está no papel.
6. Revisar periodicamente, porque mudança de lei, de faturamento ou de composição familiar pode inutilizar o desenho anterior.

Cada caso depende de números, contratos e do histórico fiscal concreto, e uma estrutura que funciona para uma empresa pode ser inadequada para outra do mesmo porte. Este texto tem finalidade informativa e não substitui a análise do caso concreto por advogado e por contador. O escritório de Paulo de Tarso Giolo Filho, OAB/GO 44.630, com atuação em direito tributário, empresarial e sucessões, atende em Piracanjuba e Goiânia, em Goiás, e também a distância, pelo e-mail contato@pauloadvogado.com.br.